Gewährleistungsbürgschaften unter Verzicht auf § 768 Abs. 1 S. 1 BGB und deren Einfluss auf die Wirksamkeit von Sicherungsabreden

In der baurechtlichen Praxis ist es üblich, die Ansprüche der Beteiligten durch Bürgschaften und andere Sicherungsmittel abzusichern. Da kaum ein Bauwerk ohne Mängel errichtet wird, werden gerade die nach Abnahme auftretenden Mängel und die daraus resultierenden Ansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer regelmäßig abgesichert. Die Rechtsprechung und die sich ihr überwiegend anschließende Literatur haben für die Vereinbarungen von Gewährleistungssicherheiten hohe Wirksamkeitsmaßstäbe entwickelt, denen kaum ein Sicherungsmittel gerecht werden kann. Der in der Praxis häufig vereinbarte Einbehalt eines Teils der Vergütung des Unternehmers widerspricht bereits dem Grundgedanken des Werkvertragsrechts und kann daher nicht wirksam als Sicherheit vereinbart werden. Anerkannt ist aber, dass eine Absicherung bei der Vielzahl von auftretenden Mängeln an Bauwerken geboten ist. Damit eine entsprechende Sicherungsabrede, insbesondere unter Beachtung des AGB-Rechts, wirksam ist, muss dem Unternehmer die Möglichkeit eingeräumt werden, den Sicherungseinbehalt durch ein anderes Sicherungsmittel ablösen zu können. Die Verfasserin nimmt sich der Frage an, ob Gewährleistungsbürgschaften unter Verzicht auf § 768 Abs. 1 S. 1 BGB eine solche zulässige Ablösemöglichkeit darstellen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind solche sog. Verzichtsbürgschaften nicht geeignet, um einen Sicherungseinbehalt auszutauschen. Der BGH stellte in seiner Entscheidung vom 16.09.2009 - Az.: XI ZR 145/08 erstmals klar, dass die dem Unternehmer eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen der Sicherheitsleistung durch Einbehalt und der durch Beibringung einer Verzichtsbürgschaft unangemessen und damit eine diesbezügliche Sicherungsabrede unwirksam ist. Um der Folgerung der Unwirksamkeit auf den Grund zu gehen, wird bei der die Verzichtsbürgschaft charakterisierenden Vorschrift des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB angesetzt. Das bei der Untersuchung herausgearbeitete Verständnis vom Regelungsinhalt des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB weicht dabei von der klassischen Auffassung über die Vorschrift ab. Mit dem erarbeiteten Verständnis über den Regelungsinhalt werden anschließend die Auswirkungen einer Verzichtsbürgschaft auf den Verzichtsbürgen herausgearbeitet und der Vergleich zu anderen ausgewählten Sicherungsmitteln, insbesondere der Bürgschaft auf erstes Anfordern, angestellt. Abschließend wird darauf eingegangen, was einen angemessenen Ausgleich für einen Sicherungseinbehalt ausmacht und ob die Verzichtsbürgschaft einen solchen Ausgleich darstellt.